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商標(biāo)顯著性分析在商標(biāo)查詢(xún)中的作用

商標(biāo)查詢(xún)是商標(biāo)申請(qǐng)前的重要步驟，通過(guò)商標(biāo)查詢(xún)，可以對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)情況有所了解，避免盲目性，降低注冊(cè)風(fēng)險(xiǎn)。而在商標(biāo)查詢(xún)中，我們經(jīng)常提到商標(biāo)因缺乏顯著性可能被商標(biāo)局駁回，那何為商標(biāo)顯著性?商標(biāo)顯著性在商標(biāo)查詢(xún)中又起著什么樣的作用呢?下面本文將從幾個(gè)方面來(lái)進(jìn)行闡述。

一、什么是商標(biāo)顯著性?

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)的本質(zhì)特征，在商標(biāo)法律制度中具有至關(guān)重要的地位，不同的學(xué)者對(duì)商標(biāo)顯著性的概念有著不同的解釋。通俗來(lái)講，商標(biāo)顯著性，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或者服務(wù)時(shí)，能夠讓消費(fèi)者將這一商品和服務(wù)的提供者與其他同種或者類(lèi)似商品和服務(wù)的提供者區(qū)分開(kāi)來(lái)的特性。商標(biāo)的顯著性，分為固有顯著性和獲得顯著性。所謂固有顯著性，是指某一標(biāo)志本身就具備商標(biāo)法所要求的顯著性。所謂獲得顯著性，是指本來(lái)不具備顯著性的標(biāo)志通過(guò)長(zhǎng)期作為商標(biāo)使用而被市場(chǎng)認(rèn)同為具有區(qū)別商品來(lái)源和出處的能力或者特性。我國(guó)在《商標(biāo)法》第九條中也規(guī)定了“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。

二、如何區(qū)分強(qiáng)顯著性和弱顯著性?

商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱的區(qū)分理論源自美國(guó)，該理論根據(jù)商標(biāo)固有顯著性(識(shí)別性)的不同，將商標(biāo)做強(qiáng)商標(biāo)和弱商標(biāo)的區(qū)分。具有強(qiáng)顯著性的商標(biāo)，消費(fèi)者無(wú)需與產(chǎn)品種類(lèi)和服務(wù)項(xiàng)目相結(jié)合便直接會(huì)將其與所標(biāo)示的商品或服務(wù)相聯(lián)系。而弱顯著性的商標(biāo)只有與所指示的商品或服務(wù)種類(lèi)相結(jié)合才能使消費(fèi)者與其所標(biāo)示的商品或服務(wù)相聯(lián)系。傳統(tǒng)判斷商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱的方法是根據(jù)商標(biāo)在固有顯著性體系中的位置確定商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱，按照臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)，描述性商標(biāo)的順序從強(qiáng)到弱。

1. 臆造性商標(biāo)(FANCIFUL MARK)是指非固有詞匯，完全是由權(quán)利人從無(wú)到有創(chuàng)造的，例如“海爾”冰箱，“柯達(dá)”膠片等。

2. 任意性商標(biāo)(ARBITRARY MARKS)是指盡管為固有詞匯，但對(duì)于指定商品和服務(wù)而言，并沒(méi)有直接描述性，例如使用在汽車(chē)上的“寶馬”，手機(jī)上的“蘋(píng)果”、葡萄酒上的“長(zhǎng)城”。

3. 暗示性商標(biāo)(SUGGESTIVE MARKS)是指對(duì)商品或服務(wù)具有一定暗示作用，但又沒(méi)有直接描述了商品和服務(wù)的固有特征，例如用在洗發(fā)水上的“飄柔”，香皂上的“舒膚佳”。

4. 描述性商標(biāo)(DESCRIPTIVE MARK)也稱(chēng)敘述商標(biāo)，是指僅僅描述了其使用商品的功能、質(zhì)量、成份等特點(diǎn)的。例如，“Vision Center”(視覺(jué)中心)僅僅描述了可以購(gòu)買(mǎi)眼鏡的場(chǎng)所。

三、商標(biāo)顯著性分析在商標(biāo)查詢(xún)中的重要作用

(一)通過(guò)分析商標(biāo)顯著性判斷商標(biāo)是否整體缺乏顯著特征

在進(jìn)行商標(biāo)查詢(xún)時(shí)，通過(guò)商標(biāo)顯著性來(lái)判斷申請(qǐng)標(biāo)志是否缺乏顯著特征，缺乏顯著特征的標(biāo)志不能注冊(cè)。根據(jù)商標(biāo)法第十一條：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：

(1)僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的;

(2)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的;

(3)其他缺乏顯著特征的。

同時(shí)在商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)中，對(duì)顯著特征的判斷也做了具體的說(shuō)明，判斷商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)綜合考慮：

1. 構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身的含義、呼叫和外觀構(gòu)成(商標(biāo)本身)

2. 商標(biāo)指定使用商品(指定商品/服務(wù)小項(xiàng))

3. 商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣(商品/服務(wù)相關(guān)公眾認(rèn)知)

4. 商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素。(行業(yè)現(xiàn)狀)。

簡(jiǎn)言之，商標(biāo)查詢(xún)時(shí)，要結(jié)合所要查詢(xún)的商標(biāo)本身，商標(biāo)的商品/服務(wù)，商品/服務(wù)相關(guān)公眾認(rèn)知，行業(yè)現(xiàn)狀來(lái)具體分析所查商標(biāo)是否整體缺乏顯著特征。有些商標(biāo)本身就缺顯，比如過(guò)于簡(jiǎn)單的線條，普通的幾何圖形，一個(gè)或者兩個(gè)普通表現(xiàn)形式的字母A, RO, JT;有些商標(biāo)并不是在每個(gè)類(lèi)別都缺顯，比如冰淇淋，在30類(lèi)冰淇淋商品上明顯缺顯，但如果使用在第9類(lèi)電腦上，它的顯著性就要更強(qiáng)一些;有些商標(biāo)原來(lái)不缺顯，經(jīng)過(guò)市場(chǎng)變化后會(huì)缺顯，而有些商標(biāo)原來(lái)是缺顯的，但經(jīng)過(guò)使用后，已經(jīng)能夠跟對(duì)應(yīng)的商標(biāo)有唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，能夠起到區(qū)分的作用，因此不缺顯。

因此在查詢(xún)時(shí)，只有充分了解商標(biāo)的顯著性，才能夠分析判斷該商標(biāo)整體在所使用的商品或服務(wù)上是否有以上缺乏顯著特征的情況。

(二) 通過(guò)分析商標(biāo)顯著性鎖定商標(biāo)的顯著部分

在做商標(biāo)查詢(xún)時(shí)，分析商標(biāo)中組成詞匯或圖形的顯著性強(qiáng)弱也尤為重要，我們經(jīng)常看到商標(biāo)由幾種要素組合構(gòu)成，有的就含有不具備顯著性的元素或者顯著性弱的元素組成。根據(jù)商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)由不具備顯著特征的標(biāo)志和其他要素構(gòu)成，其中不具備顯著特征的標(biāo)志如果與其指定使用商品或服務(wù)的特點(diǎn)相一致，而且依據(jù)商業(yè)慣例和消費(fèi)習(xí)慣，不會(huì)造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的，不適用相關(guān)禁用條款，只需對(duì)顯著部分進(jìn)行近似檢索。同時(shí)我國(guó)商標(biāo)審查實(shí)務(wù)，也通常采用所謂“隔離觀察、整體觀察和要部觀察”的方法對(duì)兩商標(biāo)進(jìn)行比較，其中的“要部觀察”即對(duì)商標(biāo)的顯著部分的觀察，因此在進(jìn)行商標(biāo)查詢(xún)近似判斷時(shí)，分析商標(biāo)顯著性來(lái)鎖定商標(biāo)的顯著部分尤為重要。

比如查詢(xún)文字標(biāo)志“飄柔洗發(fā)水”，很顯然，洗發(fā)水這個(gè)詞在第3類(lèi)直接描述了商品的用途，具有描述性，缺乏顯著性，因此該標(biāo)志的顯著部分就是飄柔，在商標(biāo)查詢(xún)時(shí)應(yīng)該對(duì)其顯著部分“飄柔”進(jìn)行查詢(xún)，如有在先商標(biāo)“飄柔”，“飄柔潔膚乳”等都構(gòu)成近似。再比如某些圖形如為商品常用包裝、容或者主要起裝飾，背景作用而在商標(biāo)中顯著性較弱，如查詢(xún)標(biāo)志由他人在先商標(biāo)與這類(lèi)圖形組成，則應(yīng)與他人在先商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。

實(shí)際上，根據(jù)商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)僅由他人在先商標(biāo)及顯著性弱的標(biāo)志組成，包括本商品的通用名稱(chēng)、型號(hào)，直接表示商品質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的文字，某些表示商品生產(chǎn)、銷(xiāo)售或使用場(chǎng)所的文字，起修飾作用的形容詞或者副詞以及其他在商標(biāo)中顯著性較弱的文字，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆的，都應(yīng)判定為近似商標(biāo)，除非商標(biāo)含義或者整體區(qū)別明顯，不易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，可不判為近似商標(biāo)。同時(shí)如果商標(biāo)完整包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強(qiáng)的商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為屬于系列商標(biāo)而對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆的，也判定為相似商標(biāo)。

由此可見(jiàn)，在商標(biāo)查詢(xún)時(shí)，除了判斷商標(biāo)整體的顯著性外，還要首先鎖定該商標(biāo)主要的顯著部分，同時(shí)對(duì)于引證商標(biāo)的顯著部分，也要具有判斷能力，這就需要我們對(duì)各類(lèi)詞匯的顯著性強(qiáng)弱有所了解，進(jìn)而準(zhǔn)確鎖定商標(biāo)主要顯著部分進(jìn)行查詢(xún)。